一、优先承租权概述

广州市国资委印发《关于规范市属国有企业物业租赁管理的指导意见》明确国有资产应公开竞争、择优确定，因而现在国有资产的出租大多直接委托交易所进行公开招租，以确国有资产价值保值及招租过程公开透明、合法合规。而在公开招租过程中，常常遇到原承租人和竞价人权益平衡和权利保护问题。其中，原承租人的优先承租权如何在“价高者得”的公开竞价程序中实现是争议热点问题。本文将主要探讨在何种模式下，能够平衡原承租人和新竞价人的利益，同时体现优先承租权的“优先性”。

房屋优先承租权是指在租赁期限届满后，原承租人享有以同等条件优先承租该房屋的权力。其中“同等条件”除了租金外，还包括租金支付方式、租赁期限、租赁面积、违约责任等。

在《民法典》施行前，司法实践中倾向认为“优先承租权”是约定权利，只有当租赁双方在合同中有明确约定时才享有。而《民法典》施行后，第734条将优先承租权确认为法定权利，因此租赁期限在《民法典》施行后届满的，原承租人可依法享有优先承租权。

根据《民法典》第734条规定，优先承租权的行使需要满足以下条件：

①存在合法有效的租赁合同：优先承租权建立在有效租赁合同之上，如双方租赁合同为无效合同，则不存在优先权。

②租赁期限届满后出租人明确继续出租：优先权不能优先于出租人对房屋用途的处分权利，其不能左右或阻断出租人对房屋用途的选择。如出租人没有继续出租的意愿，则无法行使优先承租权。

但对于租赁期限届满后，出租人先选择空置房屋，其后又再出租的，此时原承租人是否还享有优先承租权属于法律空白。实践中应结合出租人空置目的、双方履约情况、空置时间等实际综合判断。如出租人是为规避原承租人行使优先承租权的，且间隔时间较短的，应当认为原承租人仍可主张优先承租权。

③承租人同意按照出租人与他人磋商的“同等条件”优先承租：除前述租金、支付、面积等条件外，实践中还应考虑原承租人履约情况和履约能力。如原承租人在原租赁关系中经常性违约、存在不诚信履约或其他明显严重影响履约能力的问题（如债务等），也可以被出租人主张为不符合“同等条件”，无法行使优先承租权。

④及时回复出租人：出租人履行告知义务后，原承租人应当及时答复是否需要行使优先承租权、是否同意优先承租权的行使方式、是否参与竞租等。

而出租人为保障原承租人的优先承租权，则应履行以下义务：

①通知义务：出租人应当直接通知原承租人，包括公开招标的时间、流程、参与方式、条件（租金、支付方式、租赁期限，房屋用途、维修责任、装修的约定、转租的约定、解除合同的条件、违约责任、整体还是部分承租等）。

②确保公平：不能设置条件限制原承租人（资金、人数等）。

③公开透明：在招租公示文件中明确披露原承租人享有优先承租权，及其优先权的行使方式。

二、优先承租权行权模式

实践中，公开招标的优先承租权行使方式主要有二：

（一）场外行使优先承租权：即原承租人不参与竞标，在竞价结束后出租人或招租代理将最高报价通知原承租人，征询原承租人是否按照最高报价人标准、条件行使优先承租权。   

（二）场内行使优先承租权：即原承租人参与竞标，虽进场但不一定参与竞价或出价时机不同，该模式又可再分为三种情况：

1、原承租人进场且竞价：

（1）单次报价、最高同价才优先：竞租人与原承租人同时各自报价，如原承租人报价与其他人同为最高价，则原承租人取得承租权。

（2）交替报价、可报前手最高同价：包括原承租人在内的竞租人交替报价，价高者得；每次报价应高于前手报价，但原承租人的应价可高于或等于与前手报价。

2、原承租人进场但不竞价：无论竞标采取单次报价还是多次报价，原承租人与其他竞租人一样需要缴纳保证金等费用获取进场竞价资格，但在过程中不参与竞价，待其他竞租人出价结束后确定是否按照最高报价出价并行使优先权。

三、优先承租权行使模式评析

以上几种模式各有优劣，但笔者认为以场内行使优先承租权中的“原承租人进场但不竞价”模式为最优，这也是目前各地交易所最为推广适用的模式。以下将进行简要评析。

一、场外行使优先承租权模式：该模式与场内行使的“原承租人进场但不竞价”较为相像，有一定合理性，但是该模式最容易有不合规风险。

首先，场外行权具备一定的现实合理性。交易所公开遴选招租，在竞价完成前，原承租人不可能清楚其他人的报价，更无从了解拟成交的新租赁条件（包括金额、支付方式、期限、续约条件、违约责任等）。只有在竞价结束后，才能明确“同等条件”具体情况，才能行使权利。因此，原承租人场外行权具备一定合理性。

其次，场外行权能够保障优先承租权。如要求原承租人参与竞价，本质仍为“价高者得”，则“同等条件下优先承租”规定中的“同等”和“优先”无法体现。换言之，除非竞价规则进行了完善设置，或原承租人的报价“凑巧”与其他竞租人相同且为最高报价，其优先权无从体现，更无法实现。而在竞价完成后征询原承租人是否同意在同等条件下继续承租房屋，可视为在拟成交条件下保障承租人享有的优先承租权。

但是，该模式有很大的合规风险。如适用场外行权模式保障原承租人，则有部分排除竞争之嫌，明显会造成原承租人与其他竞价人权利冲突。最高法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第 23条关于承租人行使优先购买权的规定：“承租人未参加拍卖的，人民法院应当认定承租人放弃优先购买权。”也就是说承租人必须参加拍卖程序，否则视为放弃优先购买权。举重以明轻，虽然法律并无明文规定参与竞标是原承租人行使优先承租权的前置条件，但参照该规定并参考目前司法实践判决的观点倾向，如承租人未参与竞标而场外行权，被其他竞价人提出异议的，诉讼中很大概率被认定原承租人主动放弃优先承租权。

此外，如竞价规则未明确场外行使优先承租权的方式，则场外行权的方式明显侵害了其他竞租人的知情权。此时，场外行权属于在“价高者得”的竞标中直接适用优先承租权，原承租人跳过本应承担的竞租成本而获取特权和经济利益，明显显失公平、有违公平竞争原则。其中最需要注意的是，该模式下将导致该场竞标有最高报价却无法成交，也不知应算作废标还是流标，有违交易规则，也不利于交易费用结算计算。

二、场内行使优先承租权模式：以进场但不竞价模式为最优选

（一）原承租人进场竞价且单次报价最高同价才优先

该模式实质上仍是“价高者得”，即在原承租人不清楚其他竞租人的报价时，只有当其报价“恰巧”与其他竞租人的最高报价相同时，才享有优先权。此模式下，优先承租权形同虚设。

（二）原承租人进场竞价且交替报价最高才优先

该模式同样以“价高者得”为本质。但其可取之处在于，采取多次报价形式，使得原承租人能够了解到其他竞租人报价，并在此基础上特别允许原承租人报价可为前手最高价的同价，一定程度上体现了原承租人权利的“优先性”。此外，该方式能够最大程度保障出租人就出租物业获得最高收益。

但是，该模式给原承租人行使优先承租人设置了一定障碍、增加了权利负担。首先，原承租人需要主动参与到竞租中并多次报价，否则视为放弃优先权，这无疑为其权利行使和实现设置了法律规定以外的一层程序障碍。其次，原承租人需要额外负担保证金、税费甚至交易所中介佣金等费用，这给原承租人权力行使增加了经济负担。再者，除其他竞租人外，原承租人需要参与竞价，而多一个竞争者就会导致竞价多一分激烈，这可能使得原承租人需要付出更高的经济成本才能实现优先承租权。因此，该模式的适用仍需进行斟酌。

（三）原承租人进场但不竞价

该模式通常是进场后先由其他竞租人竞价，最后竞价成交前向原承租人确认是否按照当前最高价确认行使优先承租权。具体操作中通常通过设置确认环节或设置报价时间差实现，例如：其他竞租人报价时间为十分钟，而原承租人报价时间为一小时。在其他竞租人报价结束后，只要原承租人在剩余的五十分钟内表示同意按照其他竞租人中最高价行使优先承租权（即同价报价）或出一个更高价，则原承租人为最终成交人。且对于该种原承租人优先权行使的规则，通常由交易所在公告、竞价规则等文件中公示载明。

该模式较之其他几个模式，既能充分体现原承租人优先承租权的“优先性”，又能充分保障出租人和其他竞租人的利益，合规风险最小，具备充分合理性，可以继续推广适用：

首先，该模式符合目前司法实践倾向性观点，以进场作为原承租人主张行使权利的标志。当前很多司法判例认为，原承租人未参与竞标的，视为主动放弃优先承租权，如(2020)甘01民终3235号判决书、 (2019)渝05民终418号判决书。因而在该模式下，首先保障了原承租人的优先承租权能够在期限内有效、合规地主张。

其次，该模式最大程度贴合优先承租权的“同等条件”和“优先性”两大特征。无论竞标采取单次报价还是多次报价，原承租人对“同等条件”的知情权均能得到最大保障，其均是在了解到其他竞价人具体报价情况后才决定是否最终行使优先权的，充分贴合了“同等条件”这一行权条件下隐含的知情需求。而同为竞租人，对原承租人通过设置报价时间差、单独确认环节等规则给予其基于权利优先性但又不突破竞争的“优先”，能够保障原承租人在最小行权成本下实现优先承租，避免了像竞价模式一样增加行权障碍和负担而不自知的尴尬局面。

此外，该模式不会损害任一方利益。该模式下，其他竞租人正常竞价，保障了出租人获得最高收益的权利。而原承租人在其他竞租人报价结束后确认是否行使优先承租权，除原承租人外，其他竞争者没有再次竞价的机会，允许原承租人以当前最高价优先承租也不会损害其他竞租人利益。

因此，笔者认为这是当前原承租人行使优先承租权的最优模式，也是出租人、交易所应当选择的最低合规风险的交易模式。

四、侵权救济

国有资产公开招租的，出租人应直接通知原承租人，确认其知悉公开招租流程、时间、参与条件及优先承租权行使规则安排。否则，原承租人可以主张出租人侵害其优先承租权。

交易所应当在公告文件、竞价规则中明确招租物业是否存在优先承租权人、是否主张行使优先承租权、具体优先规则安排，并尽到提醒义务，提醒其他竞租人及时、完整了解全部交易规则。否则，原承租人、其他竞租人可以主张交易所交易流程不合规，或主张侵权责任。

如发生以上侵权情况，根据《民法典》第728条规定，原承租人虽不能主张出租人与新租户签订的《租赁合同》无效，但其可以向出租人主张实际损失和预期可得利益，具体可能包括原承租人为续租支出的合理费用、无法续租导致的经营损失（通常以其原承租期间经营收益、按照本次公开招租年限计算）、另行租赁的租金差价等。

律师简介

海口分所负责人

教育背景：中山大学法律硕士，获西南政法大学经济法学和西南大学金融学双学位。现任广东广雅中学、广州医科大学、新港街道法律顾问。

擅长领域：长期处理企业与政府行政诉讼，政府机关信访投诉调解，擅长处理房地产与建筑工程纠纷，曾办理多起公司诉讼案件及企业经济犯罪案件，服务领域涵盖教育、建设工程、房地产、油站电站等多个行业，在公司经济纠纷、股权争议、建筑业企业诉讼领域具有丰富的实务经验。处理的房地产案件获2020年业务成果奖。

代表业绩：

✦办理张某与吕某就重庆某水电站投资建设发生的股权收购纠纷并取得胜诉（涉案金额1680万元）；

✦参与某供应链企业3.7亿元股权及不动产收购项目，提供股权结构设计和企业顶层制度设计等全程法律服务；

✦办理刘某与阮某房屋买卖合同纠纷，针对抵押权与物权期待权疑难问题提供法律意见并取得胜诉（涉案金额1261万元）；

✦跟进新港街道城市更新项目，为其提供流程引导、法律风险控制等服务；

✦为时代中国、中建博润、中海地产、建城混凝土、龙粤集团、中建四局、雄炜房地产等单位及企业领导、其他个人提供咨询、法律风险防控服务。

✦为王某强奸案受害人争取得合理赔偿、张某电信诈骗罪取得不予处罚结果、王某袭警罪取得十月有期徒刑轻判、高某帮助信息网络犯罪取得一年两个月轻判，梁某非法转让土地罪取得判二缓三轻判。