“莲香楼”商标案一审补充代理词
朝着公平正义，循体系解释和目的解释，股权转让和剥离商标租赁捆绑交易，同一品牌，同一品质
保护百年中华老字号，保护市场秩序，保障消费者和投资者权益
“莲香楼”商标案一审补充代理词
尊敬的审判长、人民陪审员：
本案拷问司法良知，法律和司法政策规定的市场主体平等保护原则能否落实，本案将是试金石。作为原告代理人，现补充如下代理意见：
前言
本案迥异于一般商标侵权纠纷案，切忌简单机械司法。最高法院九民会议纪要关于“通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思表示，探求真实法律关系”之规定，足资借鉴。
本案中，核心争议焦点在于，股权交易合同中捆绑交易的案涉商标，按合同法上漏洞填补规则，是否确定为独占使用许可。根据合同法上漏洞填补规则，合同中没有明确约定 “独占许可”，并非一定排除“独占许可”，而应当根据诚实信用原则，按照交易习惯，按合同有关条款对此予以确定。按漏洞填补规则，综合考虑合同基础条件，原告对案涉商标必然为独占使用许可。按合理避让原则，按贡献标准，按一般消费者认知标准和公平原则，原告对案涉商标也应当是独占使用许可。当且仅当原告独占使用莲香楼系列商标，方可消弭因改制中商标剥离而造成的名称权在先权利与商标权在后权利的冲突，独占使用方可使得名称权与商标权共存。只要认定独占许可，饮食集团则无权再许可他人，因招商而发生的一切均无合法性基础，而构成侵权。
请求权的事实基础在于，案涉商标在2006年和目标公司99%股权捆绑挂牌交易，股权一次性买断，商标使用费无限期、在经营期间逐年递增支付，有在案的股权交易合同、16号文、目标公司资产评估报告，尤其是案涉商标评估报告予以证实。案涉商标再如何特殊，也毕竟是股权交易合同项下标的体系的有机组成部分之一，从股权交易合同的角度去审视，才能正确认定其使用性质。故，案涉商标使用性质认定，属于合同法上的股权交易合同纠纷问题。
请求权的法律依据在于，由于本案不是简单的商标侵权案，需要结合合同法，商标法，民法典，反不正当竞争法，侵权责任法，从目的和体系解释，从交易公平，交易安全，消费者权益，市场竞争秩序，政府公信力，诚实信用，公平合理等角度，进行系统分析，尤其是，按合同法上漏洞填补规则，确定商标使用方式。具体的法条包括但不限于：《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020年修正）第三条关于“商标法第四十三条规定的商标使用许可包括以下三类：（一）独占使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定不得使用该注册商标”，第四条关于“商标法第六十条第一款规定的利害关系人，包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条关于“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”，《合同法》第五条关于“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”，第六条关于“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”，第七条关于“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”，第六十一条关于“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”，第六十二条关于“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。”，第一百二十五条关于“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”，《民法典》第三条关于“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”，第一百三十二条关于“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”的规定。
一、关于股权交易合同之基础条件和漏洞填补规则
（一）股权交易合同订立的基础条件
其一，商标股权捆绑交易，前两次因交易标的未捆绑商标而无人问津；
其二，评估报告和200万的补充合同证实，目标公司状况，已是风雨飘摇；
其三，商标评估价900万，对应商标使用费基数（租金）137万/年，逐年递增3%，商标评分75分（满分100分）；
其四，商标股权捆绑交易中，西关世家支付了6952万元对价，迄今为止支付了2300万元商标使用费；
其五，按一般消费者认知标准，莲香楼商标识别的商品服务来源指向莲香楼公司。132年历史上和现实中，均系莲香楼公司独家独占使用，且，莲香楼商标根植于莲香楼公司，剥离后寄生于莲香楼公司，一直以来承载着莲香楼公司商品和服务的商誉。
另，案涉商标普通许可招商合同第六条第3款“特别声明”的约定，足以证实被告对其侵权行为早有预见性，违反诚信，自陷风险。
（二）漏洞填补规则
合同上没有约定，法律上并非就没有，白纸黑字上写明的，法律上并非就支持（如一般合同中约定违约金10万亿元），合同自由，合同正义，两者均不可偏废；合同内容中的权利和合同履行，二者也不同。股权交易合同合法有效，尽管没有明确约定，但其中有独占使用商标的真实意思。按漏洞填补规则，足以确定独占许可。理由在于：
其一，按文义解释。即按合同所使用的词句、合同的有关条款。合同约定，“受让标的企业股权后，承诺必须使用标的企业老字号商标，并向商标所有权人缴纳商标使用费”“成功受让标的企业股权后，承诺在确保转让后的莲香楼在原基础上有更大发展，并充分发挥和保持老字号优势”。
16号文第三条第（二）项规定：“……不得转租、分租”第三条第（三）款规定：莲香楼商标的有偿使用费以每年137万元为基数，每年递增3%，并作为招标条件之一，与股权转让标的一同在产交所挂牌交易。
租赁，特殊的租赁（无期限限制），按通常理解，按交易习惯，按合同法第二百一十二条关于“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”，第二百二十二条关于“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”，第二百二十五条关于“在租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益，归承租人所有，但当事人另有约定的除外。”之规定，从“交付”“保管”“占有”，这一系列法条用语来看，按文义解释，通常理解，租赁物由承租人独占使用，租赁即为独占。法律并不禁止知识产权租赁，相反，知识产权融资租赁有相关规范性文件支撑（其一，《国务院关于全面推进北京市服务业扩大开放综合试点工作方案的批复》（国函[2019]16号 国务院对北京市人民政府、商务部的批复），其中规定，“试点著作权、专利权、商标权等无形资产融资租赁。”其二，商务部、北京市人民政府《北京市服务业扩大开放综合试点实施方案》（京政发〔2015〕48号）第四条第（一）款第3项规定：“试点著作权、专利权、商标权等无形文化资产的融资租赁”，故，租赁方式使用商标合法有效，受法律保护。租赁关系的法律特征之一是承租人独占租赁物的使用权，这印证了莲香楼公司独占许可使用“莲香楼”商标的结论。
从使用费基数与使用方式的关联性（商标评估价值900万元），从必须使用，且是有偿使用，不得注册衍生商标，必须将老字号做强做大的约定看，无疑是担忧西关世家不使用案涉商标，意味着仅由西关世家和莲香楼公司使用，如果是普通许可，使用人众多，没有必要约定西关世家必须使用，且，既然没有列明普通许可，西关世家有理由认为属于独占许可。如明确载明和股权捆绑的商标系普通许可，任何一个投资人均不可能支付近7000万元的对价去接盘；如普通许可，只要交钱即可经营老字号，有必要耗费巨资去接盘吗？有必要约定必须使用案涉商标吗？
另，前已述及，案涉商标普通许可招商合同第六条第3款“特别声明”的约定，故从文义上反对解释，也应当作出对原告有利的判断，足以证实被告饮食集团和枫盛公司对其侵权行为均早有预见性，违反诚信，自陷风险。
其二，按合同目的。股权交易合同订立背景情况。目标公司无奈而改制，倘若莲香楼公司当年欣欣向荣，莲香楼还需要被改制吗？莲香楼岂可重蹈覆辙？2006年改制时，莲香楼公司事实上已陷入困境。经由前后两次流拍，产交所第三次挂牌交易成功，西关世家于2006年9月1日与荔湾国资局签订《股权交易合同》，约定以人民币5120万元的对价受让标的企业莲香楼公司99%的股权，并承担了标的企业1632万元的职工安置补偿费。《股权交易合同》订立后，西关世家与荔湾国资局方面还订立涉及200万元的《关于解决莲香楼历史遗留问题费用的协议》。
第三人广州产权交易所有限公司在2006年9月8日《“广交所成功转让“莲香楼”、泮溪酒家股权》中载明：荔湾区委、区政府和有关部门经过反复调研，认为这两个“老字号”企业存在着机制、资金、观念三大“瓶颈”问题，严重阻碍了企业的进一步发展，“老字号”已不是“保险号”、名品牌也不再是“万能牌”，只有不断更新观念，推进企业产权制度改革，引入社会资本，创新企业的监管和运营机制，才能让这两个“老字号”企业重新焕发青春活力。
西关世家当年在救救老字号的舆论中，挺身而出，也可以说独具慧眼，这需要勇气、实力、智慧，而今饮食集团见利忘义，过河拆桥，为了部门眼前利益，涸泽而渔。
荔湾区国资局，政府层面，拯救老字号，老字号企业摆脱困境。为何改制？是因为担忧风雨飘摇的莲香楼公司最终被市场抛弃，买断工龄亦可减轻政府负担。
西关世家，为何竞拍？是因为看中老字号商标的潜在商业价值，旨在受让股权，永续经营。
从合同履行看，荔湾区国资局合同目的已全部实现，西关世家向荔湾区国资局依约支付了合同对价。只要莲香楼公司存续，合同一直在履行中。
其三，按交易习惯。前后两次流拍，无人问津，第三次挂牌交易，股权和商标捆绑交易，由此可见，标的中捆绑交易的商标，至关重要，直接决定成交与否。
按商业惯例，包括西关世家在内的任何一个商家，均不可能接受通过支付1632万职工安置费并留用全部员工，承接残破机械设备和厂房以及无法实现的呆账坏账，支付近7000万元的巨额对价，而商标使用竟然是普通许可，为他人做嫁衣，这不符合正常商业逻辑思维。尤其是，生产工艺技术作为目标公司的财产评估作价，一个不掌握工艺技术标准的商标权人，且商标作为商业标识，在历史上和现实中，已与莲香楼公司的产品和服务商誉形成稳定对应关系的情况下，再行将商标以普通许可方式让其他人使用，无论对于莲香楼公司，还是对于莲香楼商标本身，其后果均是灾难性的，曾经大名鼎鼎的某自行车品牌，早已式微，乃至销声匿迹，可谓殷鉴不远。
此外，改制之前，莲香楼商标仅由莲香楼公司独家使用，改制十几年以来，莲香楼商标也一直由莲香楼公司使用，莲香楼商标使用状态，既是历史和现实，也是交易习惯。
其四，按诚实信用原则。国企改制，体现政府意志，彰显政府公信力，政府不与民争利。既然合同中没有明确约定商标使用方式为普通许可，按反对解释，西关世家有理由相信商标使用方式为独占许可。按诚实信用原则，荔湾国资局负有保证原告得以顺利使用商标的合同义务。
类案裁判尺度。最高法院指导案例82号【最高人民法院提审案号为：（2014）民提字第24号】：王碎永诉深圳歌力思服饰股份有限公司、杭州银泰世纪百货有限公司侵害商标权纠纷案，可资借鉴。该案裁判主旨：诚实信用原则是一切市场活动参与者所应遵循的基本准则。一方面，它鼓励和支持人们通过诚实劳动积累社会财富和创造社会价值，并保护在此基础上形成的财产性权益，以及基于合法、正当的目的支配该财产性权益的自由和权利；另一方面，它又要求人们在市场活动中讲究信用、诚实不欺，在不损害他人合法利益、社会公共利益和市场秩序的前提下追求自己的利益。任何违背法律目的和精神，以损害他人正当权益为目的，恶意取得并行使权利、扰乱市场正当竞争秩序的行为均属于权利滥用，其相关权利主张不应得到法律的保护和支持。
其五，按利益衡平原则。1.商标使用费取决于商标价值，也取决于商标使用方式，商标评估价900万元，商标使用费基数137万元/年，加上900万即为一次性支付买断商标，一次性收取900万元，较之于从2006年起收取137万元/年，逐年递增3%，一次性收取和逐年永久收取，对于饮食集团而言，后者利益即无限期收益远远大于前者，相应地，西关世家方面的负担，后者远大于前者。对西关世家而言，难道支付对价越大，享有权益反而越小？有失公允，有悖公平合理和权利义务一致性原则。如普通许可，评估价900万，基数不可能137万/年，且逐年递增3%。交易公平是基本原则，即便在烽火连天的战争年代，三大纪律八项注意中也强调“买卖要公平”。改制以来，莲香楼公司已支付商标使用费逾2300万元，每年纳税逾千万，纳税近2亿元，近500人就业，产业链上从业人员数以千计，无论按交易习惯，按公平合理原则，商标使用方式也不可能是普通许可。莲香楼商标根植于莲香楼公司，寄生于莲香楼公司，西关世家多年的经营结果使得商标增值，普通许可等于瓜分了西关世家努力的财富。一个老字号商标被多家市场主体使用，必然造成混淆，无疑损害消费者权益和正常市场竞争秩序。
2.比对麦当劳、肯德基特许经营方式（注：也是对比解释），其中的商标仅是经营资源（包括商标、企业标志、装饰装潢、专有技术、产品和服务质量标准、物流配送系统等商业平台）之一，比对莲香楼商标和麦当劳、肯德基商标的价值大小，通过大数据手段，比对莲香楼商标年度使用费，和麦当劳、肯德基加盟费，举重以明轻，可以更加清晰判断案涉商标必然是独占使用许可。基数137万元/年（年递增率3%），是基于商标品牌评估价900多万元而定，使用费与使用方式密切相关。普通许可意味着使用者数量不受限制，因此，对使用人而言，普通许可与独占许可，二者商业价值截然不同，前者远远低于后者。公允而论，莲香楼品牌价值与世界驰名品牌麦当劳、肯德基相去甚远，尚难同日而语，但麦当劳、肯德基每年的品牌加盟费和特许经营费却与原告交付的使用费不相上下，为什么？就是因为尽管麦当劳、肯德基作为世界驰名品牌，但加盟店系以普通许可方式使用商标品牌。商标品牌价值悬殊的情况下，相同使用方式即同为普通许可方式，品牌使用费也应当同样悬殊，而莲香楼年度使用费却与麦当劳、肯德基加盟费相当，唯一合理的解释只能是二者使用方式不同。两相对照，也反证了原告使用方式不可能是普通许可。
3.从饮食集团出示的证据1即目标公司资产评估报告看，构成交易对价的目标公司资产，大部分均是应收账款和存货以及残破的厂房设备，作为对价之一，职工安置费用1632万元，且安排留用员工。西关世家接手的就是人家甩包袱、惨淡经营的烂摊子。
4.系列商标，数量多寡对其价值影响甚微。莲香楼系列商标的价值关键在于“莲香楼”这三个字，哪怕仅凭一枚带有“莲香楼”三个字的商标，也可据此开展经营，系列商标中多是从商标保护策略考虑的防御性商标，经营中极少使用。
从老字号保护和消费者权益保护，从反不正当竞争角度，不掌握工艺技术服务质量标准，随便贴牌，谁都可以去经营，却没有统一的工艺技术服务质量标准，品牌泛滥，李鬼李逵，对百年中华老字号品牌，无疑是灾难性的。曾经大名鼎鼎的几个自行车品牌，到处贴牌，很快即被市场淘汰，早已式微，卖牌子即是砸牌子，殷鉴不远。
其六，疑义利益归属。关于商定不明时的特殊解释规则，罗马法有云：有疑义就为表意者不利益之解释。股权交易合同文本系由相对人提供，未经协商，西关世家不可能更改任何内容，遵循“有疑义应为表意者不利益之解释”，参照格式条款规则，也应当作出对西关世家有利的判断。
综上，合同基础条件+漏洞填补规则+利益衡平=独占许可，按目的解释和体系解释，原告对案涉商标理当具有独占使用权。机械僵化孤立地仅从合同相对性，仅从商标法，仅从饮食集团是商标注册人的角度考虑，饮食集团可以为所欲为，若然，西关世家合同目的无法实现，交易安全无法保障，老字号保护、消费者权益保护、市场竞争秩序保护等一切均无从谈起。否定原告独占许可，利益格局将严重失衡，政府公信力受损，消费者权益受损，市场秩序受损，放任不掌握工艺技术质量标准者，不管商标维护，只管收钱，到处贴牌，山寨李鬼遍地，涸泽而渔，老字号品牌将不可持续。
二、被告证据1即股权交易时目标公司资产评估报告是正确处理本案的关键证据之一
之所以说被告饮食集团出示的证据1是正确处理本案的关键证据，是因为该项证据恰恰证实原告使用方式绝不可能是普通许可，而应当是独占许可。理由在于：
（一）股权交易评估报告显示，商标使用费基数占商标评估价15.2%，占目标公司年均净收益45.67%，如此比例，绝不可能为普通许可
“对广州市莲香楼商标价值评估技术说明”（见被告饮食集团证据1，P30—31）载明：五、评定估算（见P30）（一）经审计和研究分析，该企业长期以来经营效益较好，按十年计算，年均净收益达300万元。三年来，剔除非典和处理职工补偿费以及投入大量自有资金进行企业改制等因素，经认真计算和合理调整，莲香楼三年历史加权收益值为600000元。——尤需注意的是，上述年均净收益达300万元和三年历史加权收益值60万元，均是“莲香楼”商标为目标公司独家独占使用时的数据。且，年均净收益达300万元和三年历史加权收益值60万元，仅是账面处理，调账的结果。
资产评估报告中载明目标公司（见饮食集团证据1，P5）“（二）主要资产概况：1.流动资产账面价值37758584.49元，其中货币资金17032967.00元，应收账款1195657.15元，其他应收款1353779.30元，存货7415269.04元。2.固定资产账面原值18548282.93元，净值1054624.10元。3.递延资产138716.11元。4.流动负债账面值24103560.43元，其中：应付账款8058944.83元，其他应付款719006.46元，应付工资14286062.08元，应付福利费537224.20元，应交税金385075.01元，其他未交款117247.85元。”
“实物资产情况（见饮食集团证据1，P18）：改制时莲香楼有限公司的实物资产分布在以下地点：
广州市荔湾区第十甫路67号后座及机器设备；海珠区工业大道李家山1号、2号房屋及机器设备；员村西街号大院115铺房屋及机器设备；广州市白云区太和镇内太和中路159号大院内（机器设备）。”——需要指出的是，广州市荔湾区第十甫路67号后座不是门店，而是厂房，商业价值低；广州市荔湾区第十甫路67号前座，才是临街门店，商业价值高，系保护文物，未在交易标的范围之内。
按日常生活经验法则，目标公司中的应收账款这一债权，无疑是陈年旧账，呆账，坏账，如能实现，早就已经收回，不至于等到改制之后再留待后来接盘的经营者去收取。而应付账款这一债务，由于目标公司系国有企业，改制后更无可逃避。其中的存货，基本上是无法售出的过期变质的食品和原材料垃圾，如能卖出，改制之前早就变现处置。因此，作为资产构成部分的账面上的应收账款，无疑是虚的，而应付账款作为债务负担，则是实实在在的。目标公司改制时资产状况足以证实，目标公司经营陷入困境。在股权交易合同订立后，包括26.8万元的交通事故赔偿费、医疗保险、住房公积金、退休职工、独生子女一次性奖励差额补发等历史遗留问题费用，需要另行订立《关于解决历史遗留问题费用的协议》，进一步佐证了改制时目标公司已是风雨飘摇。
需要注意的是，案涉股权前后两次流拍，第三次通过广州市国资委16号文件将案涉商标和股权捆绑公开挂牌，交易才得以完成，原因何在？——目标公司残破的厂房机器设备两次挂牌均无人问津，西关世家第三次参加竞拍，是因为看中莲香楼商标潜在商业价值，旨在受让股权，永续经营。
即使按目标公司年均净收益300万元，那么广州市国资委16号中案涉莲香楼商标使用费基数137万元/年，已占年均净收益300万元的45.67%，且逐年递增3%，占比巨大；对比于900万元
商标评估价，使用费基数137万元/年，已占商标评估价15.2%；对比于莲香楼三年历史加权收益值60万元，使用费基数137万元/年，是其2.283倍，倍数高。按照商业常识，交易习惯，按诚实信用，公平合理原则，从利益衡平角度，遵循法、理、情，商标使用费如此占比，如此倍数，绝对不可能为普通许可方式。
（二）目标公司资产包括生产工艺价值评估价550万，纳入交易范围，商标权人不掌握工艺技术标准
其次，“关于莲香楼月饼及莲蓉馅料生产工艺价值评估说明”（见被告饮食集团证据1，P32-34）——莲香楼月饼及莲蓉馅料生产工艺作为目标公司资产，当年已纳入交易范围。质言之，社保参保人员仅10人的被告饮食集团不掌握产品生产工艺技术，放任不掌握工艺技术质量标准者找人贴牌收钱，对于品牌无疑是灾难性的。因此，原告对于案涉莲香楼商标只能为独占许可。
三、股权交易合同当事人荔湾区国资局从来没有否认独占许可，而饮食集团不是股权交易合同当事人
对于案涉商标使用性质的事实认定和法律适用方面，需要通过穿透式审判思维，从股权交易中找答案，去探求股权交易合同当事人西关世家和荔湾区国资局双方的真意，而不是非股权交易合同当事人饮食集团的主观臆断。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019年修正）》第四条规定：“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。”据此，尤需注意的是，按上述司法解释关于默示自认之规定，作为股权交易合同当事人的荔湾区国资局对原告诉请和所有证据无异议，这对于认定商标使用性质具有积极意义，而对被告抗辩无意义。
仅从商标法，仅从合同相对性角度，必然“一叶障目，不见森林”，“盲人摸象”必然背离公平正义。独占许可和普通许可，对于使用人而言，利益反差巨大。案涉商标对原告利益攸关，原告对案涉商标理当享有独占许可使用权利。
四、一百三十二年来，即使商标权和字号权主体分离，也一直均由莲香楼公司独占使用，历史和现状不容改变
（一）原告独占使用商标即是字号权和商标权共存，且是消弭在先权利和在后权利冲突唯一合法合理的共存形态
鉴于字号权和商标权冲突，更应当认定独占许可，认定独占许可是最好的共存，既尊重了历史和现状，又维持了法律秩序，刻意以历史原因放任他人攀附，老字号前景堪忧。
按股权商标捆绑交易安排，是否独占使用，与能否独占使用是完全不同的两个问题。前者是合同权利问题，后者是合同履行问题。老字号和老字号注册的商标能否共存，这与原告合同权利无关，仅涉及股权交易合同可否得以履行。字号权和商标权可以共存，但不应当因此倒因为果，而构成否定原告独占许可的合理事由，关键在于股权交易合同项下原告是否应当享有独占使用权利。
莲香楼商标系列案中，以所谓历史原因放任饮食集团将案涉商标再行招商而让字号权和商标权共存，是彻头彻尾的伪命题——一般而论，权利冲突时，保护在先权利，其后果是“你死我活”即在后权利丧失，或受到限缩。问题在于，原告在（2021）粤0104民初20832号案中，并未诉请商标失权，莲香楼商标依然可以使用，但仅应当由原告独占使用。故，援引《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发〔2009〕23号）第10点关于“对于因历史原因造成的注册商标与企业名称的权利冲突，当事人不具有恶意的，应当视案件具体情况，在考虑历史因素和使用现状的基础上，公平合理地解决冲突，不宜简单地认定构成商标侵权或者不正当竞争；对于权属已经清晰的老字号等商业标识纠纷，要尊重历史和维护已形成的法律秩序。”之规定，刻意为所谓字号权和商标权共存，放任饮食集团到处找人贴牌攀附寻找注脚，背离公平正义。相反，从“考虑历史因素和使用现状的基础上，公平合理地解决冲突”，从“尊重历史和维护已形成的法律秩序”出发，由莲香楼公司一如既往独占使用“莲香楼”商标，既公平合理，也尊重了历史，维护了已形成的法律秩序。莲香楼公司独占使用“莲香楼”商标，在后权利依然存在，权利冲突问题消弭，改制十五年来即如此共存至今。
（二）自1889年创立以来，莲香楼品牌不存在混淆
莲香楼是滥觞于1889年的百年中华老字号，案涉“莲香楼”商标于上世纪九十年代注册。香港特区除外，在中国大陆，包括改制十五年来在内，迄今一百三十二年历史上，莲香楼品牌均不存在混淆，仅由莲香楼公司本身独家独占使用，这是历史事实，也是今天的现状，亦即在历史上和现状中，莲香楼公司和莲香楼商标，二者稳定的对应关系，由来已久。中华老字号是人们公认的质量的同义语，是历史悠久，拥有世代传承的产品、技艺或服务，具有鲜明的中华民族传统文化背景和深厚的文化底蕴，取得社会广泛认同，形成良好信誉的品牌。倘若，强行推进招商，生米煮成熟饭，便以所谓历史原因，放任不掌握工艺技术质量标准者，让人贴牌攀附，品牌可持续否？以共存的名义为混淆正名去污名化，为混淆开辟特殊司法通道，实质上就是以所谓历史原因为幌子，去改变一百三十二年历史上从未混淆过的历史事实和现状。毋庸置疑，这与司法所追求的公平正义目标背道而驰，这是对百年中华老字号，对历史严重不负责任。当年为何改制？莲香楼岂可重蹈覆辙？
（三）“莲香楼”商标寄生于莲香楼公司，饮食集团已经并将继续获取巨额利益，再行招商，无疑是涸泽而渔
众所周知，商标价值不在于注册，而关键在于培育和使用，并使得公知公认，从而产生价值。因此，原告作为使用者十几年来的投入和维护所产生增值是否应予以保护？如何保护值得深思。本案实质上是，究竟是保护不事稼穑，不掌握工艺技术标准，仅凭一纸公文即取得商标专用权，且对“莲香楼”商标保护漠不关心的饮食集团部门眼前利益，还是保护投资者利益，保护交易安全的问题；抑或究竟是过度保护鼓励不劳而获的寄生行为，还是妥善保护诚信勤勉的经营者。
另，系列商标，数量多寡对其价值影响甚微，莲香楼系列商标的价值关键在于“莲香楼”这三个字，哪怕仅凭一枚带有“莲香楼”三个字的商标，也可据此开展经营。系列商标中多是商标保护策略考虑的防御性商标，经营中极少使用。
五、关于价值判断
西南政法大学孙鹏教授和清华大学法学院劳东燕教授的关于价值判断的演讲，值得每一个法律人，尤其是司法裁判者借鉴。价值引领规范选择，价值的引领下进行漏洞填补，正如西南政法大学孙鹏教授在《如何成为理性而有温度的民法人》（北大法律信息网）中指出，理性而温暖地运用民法规范，价值传递民法温度，唯有情怀、价值浇灌才能传递出法律的温度。孙鹏教授坦言（请允许我引述孙鹏教授的一段话）：
我们如何以价值传递出民法应有的温度？价值是什么？可以说他很虚幻，也可以说他很真切，极宏大的又是极细切的，极遥远的又是极近的。这价值是来自远山的召唤，是来自内心的呐喊；这价值是文明社会共同信奉的、那些最为朴素的准则，那些最为直观的判断。
我经常这么讲，我们作为一个法律工作者，尤其是作为一个民法工作者，我们不要认为我们很专业，至少我们首先不要把自己作为一个专业的人；相反，我们要忘记自己的身份，忘记自己是个法官，忘记自己是个律师，忘记自己是个法学博士，也忘记自己是一个法学院的学生，忘记了这一切。我们唯一记住自己是什么人？我们唯一记住的自己是一个人格健全的、富有理智的、对公平正义有所憧憬的、绝对远离了低级趣味的人就够了。只有立足于这样的一个场景，就基于这样的一个人的情怀，我们去感受周遭的一切，我们去对相关的法律的问题作出评价和判断。
第二，价值。我已经反复地强调了，他是极远的，同时又是极近的；他是极其宏大的，同时又是极其细切的；他是远山的召唤，他也是内心的呐喊——他是一个人格健全的富有理智的，对公平正义有那么一点点憧憬的，脱离了低级趣味的人永恒的判断，它不会有太大的偏差。这是第二。
第三句话，我在这里强调价值，强调情怀，where is your情怀？价值浇灌我们才传递得出法律的温度，也不等于我就是个法律虚无主义者。
我们所有的价值判断，最终必须回到民法规范，价值判断与技术分析珠联璧合，它价值判断的结论，最终要以民法的具体的规范来传达。我做了这么多年仲裁员，反正我拿到一个案件，我在对这个案件的事实自认为查清之后，我首先想到的一定不是民法哪一个条文，我首先就想到的是，申请人和被申请人究竟谁更有道理一点，谁该赢这个官司，谁该输这个官司。我虽然是一个抽象的评判，这就是忘记了我是一个法学教授、法学博士，我忘记了民法条文（暂时忘记了）。我就作为一个普通人，我的感觉他是个什么样该那么一个走向，我有这么一个走向判断之后，我不可能在裁决文书上写着：“根据我内心的呐喊，根据远山的召唤，根据那极远的又是极近的极宏大的又是极细节的，我裁决如下。”我不可能。我最后肯定要将我的价值判断的涓涓细流注入同样严密的技术分析，同样严密的规范准据之上。
劳东燕教授在清华大学法学院毕业典礼上的演讲——《关心政治的终极目的不在权力，而在自由》中指出，“掌握法律技术很重要，同时要时时谨记，技术说到底是为合理的价值判断服务的。作为一个合格的法律人，同时也作为一名公民，诸位同学既要熟练掌握各类法律技术，也应当具备独立的思考与判断能力。请不要觉得个案正义不重要，尤其在敏感的或者有重大影响力的个案中，要能够做出合理的、符合时代精神的价值判断，并且有能力运用所学到的法律技术，来实践与推进这样的价值。
在我看来，将技术玩弄于股掌之间，却无法做出或者故意地无视合理价值判断的人，根本就是没有灵魂的专家；反之，能够做出合理的价值判断，却无法通过法律技术来贯彻此种价值判断的，并非合格的法律人，充其量只是愤青一个。合格的法律人，必须能够将高超的法律技术与合理的价值判断结合起来。”
从价值判断，利益衡量角度，“要是普通许可，当初谁买这股权？”
六、莲香楼改制的故事
讲道理不如讲故事。“莲香楼”商标如同莲香楼公司的亲生儿子，莲香楼公司曾经家道中落，无奈之下，这个宠儿被抱走过继到饮食集团名下，家庭结构改变了，但饮食集团自己又无法养活他，至少是养不好，于是，他又回到了原生家庭的怀抱，这个家庭还得每年向这个不事稼穑的继父支付不菲的费用，而今，劫波渡尽，风雨彩虹，莲香楼公司这个曾经风雨飘摇的家，已是生机盎然，经过十几年的风雨洗礼，莲香楼的亲生儿子，已然是翩翩少年，身价倍增，饮食集团这个继父不满足于既得利益，总想伸手，带着他去四处走穴。至于损人利己，则在所不惜，利令智昏，而将“损人终损己”的古训，抛诸脑后。
“旧时王谢堂前燕，飞入寻常百姓家”，尽管心有戚戚然，但尊重历史，面对现实，为何不放飞——让他展翅，让他飞得更高更强？若然，既成全了西关世家和莲香楼公司，又可坐享其成，岂不快矣哉？！
老字号保护已然成为国家战略，字号权和商标权分离，影响制约老字号发展的问题，近几年来已引起部分全国人大代表和众多媒体的广泛关注。
4月22日《人民法院知识产权司法保护规划（2021-2025年）》（法发〔2021〕14号）指出，“促进知名品牌培育和商品服务贸易发展，提升企业竞争力，推动品牌强国建设。”“加强反不正当竞争法对商业标识的司法保护，解决不同标识之间权利冲突。”
4月26日《法治日报》以《商标纠纷频发 品牌价值归属成焦点 专家：对品牌有贡献者的合法权益应予尊重保护》为题，报道了在第21个世界知识产权日来临之际关于采访吴汉东、
申卫星、张平、朱福勇等专家的文章。专家指出，“学说和司法实践均表明，即使在商标注册制度下，商标保护的真正对象是商誉，而非注册标志本身。商誉的积累非一朝一夕之功，商标内容需要注册后通过市场推广来不断充实、增长，从而实现价值赋能。商业实践中，消费市场开拓所需的智力贡献和物质投资甚巨，而当商品在市场上取得了不俗的消费业绩和市场份额，赢得了消费者的认可，这与品牌使用者的前期投入是不可分割的。理论上，依商标在注册人许可他人使用前是否已经产生了显著的商誉，可分为“先发商誉”和“后发商誉”，后者典型如“王老吉”和“iPad”，二者的品牌销售额和知名度均经过培育者的打造而得到巨大提升。如果承认只有对商标进行实际使用才能积累商誉，只有通过商标的经营和培育才能打开知名度，从而生发出商标的真正保护对象，就必须认识到，当商标注册人和品牌使用者发生法益冲突时，不能仅仅以商标登记在注册人名下而一概否定被许可人的合法权益。尤其是当商标注册人以其权利主体的优势地位为要挟，主张撕毁合作协议，更应正视品牌使用者在‘后发商誉’的积累上所付出的劳动和智力成果，秉持诚实信用原则，维护其合法权益。” “正因为商标具有区分来源、质量品质保障的功能，才使得商标具有市场价值，商标的使用者在长期市场经营过程中对商标的使用为商标积累了销售市场和商誉，使得商标不断增值，如果此时商标权人在面对经过使用者长时间经营而获得了较高商誉的商标意欲拒绝许可或进行向不特定第三人进行普通许可时，势必会破坏由以该商标使用者经过长期经营而产生的市场秩序，商标的质量品质保障功能将难以得到保障，消费者将无法通过商标识别商品或服务的来源，长此以往，该商标所积累起来的商誉将荡然无存。”“平衡的价值导向应当回归商标的本质功能和基本属性，即区分商品或服务来源的标志。在商标注册人与使用人剥离的前提下，更应当注意商标作为区分商品或服务来源的基本功能。商标的生命在于使用，使用是商标获得市场价值的主要判断标准，经过商标使用人通过对商标在市场中长时间使用，逐步营造出以商标为核心的相关商品或服务市场，其来源已经开始逐步指向使用者，而非商标原始注册人，商标使用人应当基于其获得商标使用许可后的长年使用而享有一定利益，同时，在商标授权许可合同尚未明确许可方式时，也应当考虑商标使用者对商标价值增长所带来的贡献，作出有利于商标使用者的判断。”“知识产权保护，特别是商标保护，应当注意以下几点：一是基于相关消费者的认知，即将消费者对商品或服务来源标识的认知作为检验商标知名度、品质来源的试金石，而不是仅仅将商标权证书作为检验商标所指向的商品或服务的认知外观。二是重视消费者感知和评价，即商标的生命在于使用，也是因为商标在消费市场当中的使用才使得其产生了价值，以此能够使得消费者区分商品或服务来源，保障品质。三是利益合理分配，即商标通过使用者的长期使用，使得商标能够在市场中产生价值、使企业能够获得商誉，对此如果商标注册人意欲通过恶意停止许可或进行普通许可的方式获得更大利润，实则是对商标使用人前期大量使用行为产生利益的剥夺。面对此类纠纷，执法司法实践中应当基于维护市场交易秩序、保护商标商品服务来源区分功能、保护商标指向商品或服务品质保障功能等基本价值维护商标使用人的利益。”
孔祥俊在《商标的标识性与商标权保护的关系》中指出：在商标权的保护上有两个重要的法理基础，即保护商誉和制止有损消费者的混淆。国内外学者对于商标权究竟应该是以两者之中的哪一个作为法理基础，有着这样那样的争论，但从更深层次上看，侵犯商标权的最终目的是获取竞争利益，不正当地获取商业机会。因此，无论是因仿冒而损害商标权人的市场声誉，还是造成消费者混淆，最终都是损害了商标权人的竞争优势。这就是把保护商标权归入反不正当竞争大概念之下的根本原因。
审判长、人民陪审员：历史选择了西关世家，历史也选择了今天的裁判者。或扬名立万，或广受诟病，难堵天下悠悠之口。法律之外，不外乎人情，人情者，乃世道人心，常识常理常情也。“普通使用许可，谁会耗费巨资竞买股权？”“儿子养大了，人家的？”
本案关乎中华老字号兴衰，关乎莲香楼公司几百号员工和产业链上数以千计从业人员的生计，关乎交易安全，关乎消费者、投资者利益和市场秩序的保护，也关乎国家税收和政府公信力，西关世家和莲香楼公司投资人何溢洪先生是爱国爱港的香港市民，其众多海内外亲友、部分全国人大代表、法学界、法律实务界、企业界和众多媒体密切关注本案进展，本案影响范围遍及海内外，影响广泛深远。
“世事有更迭，人事有代谢”“你办的不是案子，而是别人的人生”，无论是案件代理人，还是裁判者，“办案就是办人生”，本案无疑拷问裁判者的良知，康德老人说过，“有两样东西令人敬畏，那就是头顶上的星空和心中的道德法则”，本案将在百年中华老字号历史上写下浓墨重彩的一页，也许将成为标志性的经典案例而载入史册，裁判者因此将扬名立万，而不是相反。“法律的生命不在逻辑而在于经验”“损人而利己乃违反平衡”“法律之内，应有天理人情在”恳请合议庭凭藉智慧的法眼，本着法律至上和对法律的无限忠诚，本着公平正义，本着对历史负责，对广大消费者和广州市民负责的态度，作出经得起历史检验和良知拷问的公正判决！
以上代理意见，请予考虑采纳。
谢谢审判长、人民陪审员！
原告代理人：广东环球经纬律师事务所
律师陈启环
电话：18666082491
2021年6月21日