《民法典婚姻家庭编司法解释（二）》（以下简称“《解释二》”）自实施至今已经超过半年，但关于《解释二》第五条的争议一直持续不断。律师同行普遍的观点是不知道如何操作，不知道如何落实，不知道如何引导。进而对婚姻家事律师的业务开展造成了一定程度的影响。今天，我们来一起讨论几个《解释二》第五条的实务问题。

首先，我们先再重温一下《解释二》第五条的规定（觉得太长的朋友直接跳过看下一段，有归纳）：

第五条　婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房屋转移登记至另一方或者双方名下，离婚诉讼时房屋所有权尚未转移登记，双方对房屋归属或者分割有争议且协商不成的，人民法院可以根据当事人诉讼请求，结合给予目的，综合考虑婚姻关系存续时间、共同生活及孕育共同子女情况、离婚过错、对家庭的贡献大小以及离婚时房屋市场价格等因素，判决房屋归其中一方所有，并确定是否由获得房屋一方对另一方予以补偿以及补偿的具体数额。

婚前或者婚姻关系存续期间，一方将其所有的房屋转移登记至另一方或者双方名下，离婚诉讼中，双方对房屋归属或者分割有争议且协商不成的，如果婚姻关系存续时间较短且给予方无重大过错，人民法院可以根据当事人诉讼请求，判决该房屋归给予方所有，并结合给予目的，综合考虑共同生活及孕育共同子女情况、离婚过错、对家庭的贡献大小以及离婚时房屋市场价格等因素，确定是否由获得房屋一方对另一方予以补偿以及补偿的具体数额。

给予方有证据证明另一方存在欺诈、胁迫、严重侵害给予方或者其近亲属合法权益、对给予方有扶养义务而不履行等情形，请求撤销前两款规定的民事法律行为的，人民法院依法予以支持。

我们不妨把它简化一下，就是：“只要约定了过户，无论最终过没过户，约定都不能撤销。但具体房屋归属、分割比例和补偿数额要结合多种因素由法院最终确定。”

一、为什么说《解释二》第五条对婚姻家事律师业务开展冲击很大？

举个简单的例子，以前，当事人梓涵找到陈律师，说跟老公要做一个婚内协议，将老公个人所有的房屋约定为各占50%。陈律师一般起草完协议后，陪同当事人及其配偶一并到公证处做好公证。同时叮嘱当事人，在房屋满足过户条件时，到不动产登记中心办理过户手续。梓涵问陈律师：“是不是这样就没问题了？”陈律师回答：“是的，这样就基本上没问题了。”这个“基本上”其实略显多余，毕竟“公证+过户”已经上了两道保险，“基本上”无非是一位天性多疑的律师最后的倔强。

但现在呢？我们再推演一下。陪同当事人做好公证后叮嘱当事人最好过户，当事人问“是不是这样就没问题了？”你的回答是：“法院会结合给予目的，综合考虑婚姻关系存续时间、共同生活及孕育共同子女情况、离婚过错、对家庭的贡献大小以及离婚时房屋市场价格等因素，判决房屋归其中一方所有，并确定是否由获得房屋一方对另一方予以补偿以及补偿的具体数额。”当事人问：“啥意思？”你回答：“就是约定了50%，最后可能剩下30%或者20%，打个4折或者6折这样。”“那做来有什么用？”你的回答是：“做了比不做好。”

当然了，这种情景不可能发生，因为在做之前，我们已经把风险给当事人提示到位了。如果还有意向要做的当事人我们还会给他们签署“风险告知书”。告知的内容大概就是，我帮您做了这个约定，您跟配偶也签署了，但最终如果离婚，很有可能不会按照这个约定去分割房屋。具体按什么比例，要综合多种因素由法院自由裁量。是不是很影响用户体验？

二、“给予”行为到底如何定性？

起草一份婚内协议，约定某处房屋归配偶个人所有。这到底属于约定还是赠与？这个讨论持续了很久，在近两年才基本上形成了共识，是赠与。因为《婚姻法》19条和《民法典》1065条阐述的约定财产归“各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有”其实是对婚前和婚后取得财产的概括性安排，从而通过这种安排改变法定财产制。而针对某个特定物归属进行的约定并没有改变法定财产制的基础状态，从形式上更符合赠与合同的特征。

更重要的是，《民法典婚姻家庭编司法解释（一）》（以下简称“《解释一》”）第32条规定：“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方或者共有，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照民法典第六百五十八条的规定处理。”

根据这一条，夫妻间对特定房屋所有权的约定毫无疑问应认定为赠与。既然是这样，在房屋过户之前或者协议没有做公证的情况下，赠与行为就可以撤销。这也是所谓任意撤销权的由来。

但《解释二》第五条创设性地给出了“给予房屋”这个定义，给广大法律同行来了个措手不及。“给予”这个事情应该如何定性？《《解释二》理解与适用》给出了指导性意见：

1、给予房屋属于一般财产约定，没有改变法定财产制，不属于约定财产制；

2、虽然不属于约定财产制，但给予房屋可以适用《民法典》1065条；

3、给予房屋不适用赠与合同规则。

简单来说就是，“给予房屋”属于夫妻间的一般财产约定，不属于赠与，哪怕没有公证没有过户，约定了就不能撤销。

抛开给律师非诉业务展业带来困难不说，《解释二》第五条有一定的立法意义。首先它规定约定了房屋给予就不能反悔，维护了诚实信用原则；其次它也规定了哪怕房屋过户也可以有条件撤销，维护了公平正义原则（针对骗婚骗房骗原谅等社会现象）。

但对于律师而言，想说爱你真不易！！因为它带来的不确定性实在太大，而律师最痛恨的，就是不确定性。看了很多同行学者分析，包括自己之前也有写过，我们可以尝试通过在财产协议的给予目的中做文章，尽量将不确定的东西固定下来。比如写清楚给予的目的是因为对方存在过错，我方家庭贡献大，照顾老人养育孩子劳苦功高等等。从法理上说这样做没问题，但实操起来有难度。签署协议是基于双方协商一致，如果对方不配合，协议写得多么华丽也没用。签署这些协议很多时候讲求“快、准、狠”。但凡让对方再考虑一个晚上可能协议都签不下来。

对方同意签就很不错了，还要求对方在协议上确认给予房屋对方是因为自己出轨是过错方？太难了。

三、《解释二》第五条的时间效力问题

《解释二》第五条的追溯力是一个有意思的话题。有三份关于特定房屋归属的财产协议，第一份在2018年7月签订，第二份在2022年2月签订，第三份在2025年5月签订。哪一份可以适用《解释二》第五条？有人说三份都适用，有人说第二份和第三份适用，有人说第三份适用……

这里面有两个时间节点。2021年1月1日《民法典》和《解释一》实施，2025年2月1日《解释二》实施。

首先2018年7月签订的这一份是不适用的。因为签订协议的行为是发生在《民法典》实施前。《民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。所以这份协议应该使用《婚姻法》司法解释三第六条的规定。满足撤销赠与条件的，可以行使任意撤销权。

2022年2月和2025年5月签订的这两份呢？由于《解释一》三十二条和《解释二》第五条存在冲突，《解释二》实施后，实际上《解释一》三十二条已经作废。那有没有可能2021年1月1日至2025年2月1日这段期间签订的协议适用《解释一》，2025年2月1日之后签订的协议适用《解释二》呢？不存在的。无论是《解释一》还是《解释二》，都是对《民法典》的释明，他们的施行时间应该与被解释的法律同步，所以《解释二》毫无疑问应追索至2021年1月1日，即民法典实施之后的法律事实引起的纠纷都可以适用《解释二》。

所以答案应该是：第二份协议（2022年2月签订）、第三份协议（2025年5月签订）都可以适用《解释二》第五条。

目前，网上能搜索到的关于《解释二》第五条的案例不多，大家能看到的更多文字上、语义上、法理上的解读。具体酌定的比例是多少？最高院发布的典型案例是否会起到20%的锚定效应？（典型案例：男方将婚前房屋给女方加名，结婚十余年，最终法院考虑结婚时间长短及对家庭的贡献判决女方分得20%）总而言之，同行们多交流吧。